张永健,美国纽约大学法学博士,现任美国康奈尔大学法学院Clarke讲席教授、东亚法中心主任。美国纽约大学、芝加哥大学,荷兰鹿特丹大学,瑞士圣加仑大学,以色列耶路撒冷希伯来大学、海法大学法学院客座教授。德国柏林自由大学、日本东京大学、法国巴黎第二大学访问学者。SSCI期刊Journal of Empirical Legal Studies编辑,美国法律协会(ALI)第四版财产法整编法之协同编修。兼采法经济分析与法实证研究方法,并有比较法视野。已出版中文、英文著作14种,发表中文、英文论文100余篇,主要包括《物权法之经济分析:所有权》(北京大学出版社,2019)、《社科民法释义学》(新学林出版社,2020)、《法经济分析——方法论与物权法应用》(元照出版公司,2021)等。
像法经济学家一样思考
法经济分析思维,对于答考试、写论文、撰诉状、下判决,都有神效。
要像法经济学家一样思考,首先要“心中无法条”。法律条文是立法者为了解决问题而设。有些问题,答案是什么不重要,重点是必须有一个方案可以一体遵行。例如残障人士专属停车位,可以用蓝色线、橘色线,或任何其他与一般标线不同的颜色,只要定于一尊就好。而有更多的问题,源自人追求私利、甚至不惜伤害他人(利益),所以法律条文是为了制造激励、改变人的行为。即使是禁止做某事(否则施以刑罚、罚款、损害赔偿责任)之规范,仍是激励的不同面貌。
像法经济学家一样思考,就是在研读甚至背诵法条之前,先思考法律问题的本质:这部法典、此一条文,是在解决什么问题?还有哪些条文、哪些部门法,同样也有助于(或有害于)解决此问题?如果你是立法者,你会采取何种政策?设计好你的方案后,与现行法比较;若有不同,思考为何立法者采取的方案与你不同?现行法与你的方案的各自优缺点何在?立法选择只是因为着重的价值不同,还是对事实判断有异?
如果你已经知道法条内容,则思考:如果没有这一条,会产生何种后果?有没有成本更低的替代手段,可以达到同样效果?有没有辅助措施,可以让既有的规制方式,更有效果?
而在回答以上问题时,都必须自问:立法者追求的价值是什么?是否还有别的价值值得追求?(第5讲、第10讲有更多说明)你对成本、收益、后果的判断,奠基于何种对人性的判断?(第4讲称之为“行为理论”。)
以上的立法论提问,看似与教义学无关,实则不然。理想上,法经济学家是在“无知之幕”后思考,知道问题本质,但不知道立法者已经提出的方案,所以能独立思考。若经比较现行法与自己思考得出的方案,有自信后者较佳,法经济学家会思考如何能用法教义学接受的解释方法,得出最有效率的方案。有时,主流的法律解释方法,足以用法律解释、法的续造得出最有效率的方案,那就皆大欢喜。但是,如果不先在无知之幕后思考,解释法律者就可能过度受到既有学说的牵制,忽略了其他更好的解释方案。
而如果用法教义学的解释方法,无法得出解释者心目中最有效率的方案,就需要思考如何能达到虽非最有效率,但仍较有效率的方案。较有效率的方案不一定存在,折中说不一定比主流解释好。因此,此种情形下的最佳做法,难以一概而论。但至少对学者而言,在解释完现行法后,阐释为何现行法不是最佳方案,并铺陈最佳方案的内容,应该是天职。
最后,对考生而言,许多法律考试要求应试者针对某个法律问题,正反并陈。但吾生也有涯,知也无涯,怎么可能每个法律问题都背诵过学说实务见解?法经济分析的条件式思考和理论思维,帮助考生当场发明新学说。一个法律问题会成为考题,大略就是没有明显最优的解决方案。不同方案各有利弊,而甲说乙说各有其主,大体是因为着重不同的利,或看到不同的弊。考生可以扎一个稻草人,然后用经济分析的行为理论凸显其缺点;可以画一个箭靶,然后用社会规范理论指陈其非。可以剖析甲说忽略的弊,乙说没看到的利。经济学家最喜欢说的on the one hand、on the other hand,就是金庸小说中左右手互搏的老顽童周伯通的招式。左手知道右手的招式,右手知道左手的死穴,没有一手赢得了另一手。但对于应试而言,只要能完整剖析各家学说长短,就多半能从改卷老师手上拿到高分了。