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| 編輯推薦： |
1、我们刚开始学习私法时，就要面对民法总则；民法总则的高度抽象的内容对私法的学习具有重要意义。
2、本书分为三编，内容详略处理得当：第一编一般性地引介私法案例研习技术，并给出了示例;第二编是对42个民法总则案例的研习;第三编是家庭作业写作指引。
3、案件事实、前期思考、提纲、解答，从问题到答案，清晰明了，向读者展现如何将“合同的订立”“不生效事由”“代理”以及民法总则部分规定的其他法律问题导入请求权鉴定。
4、本书内容全面，基本涵盖民法总则的重难点问题及前沿观点。
5、作为民法总则案例研习的教程，宜与民法教材配套使用，向法学院推荐。
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| 內容簡介： |
我们刚开始学习私法时，就要面对民法总则；民法总则的高度抽象的内容对私法的学习具有重要意义。
本选题将向读者展现，如何将“合同订立”以及民法总则部分规定的其他法律问题导入请求权鉴定。作为民法总则案例研习的教程，本选题除了案例分析之外，还提供了详细的解析技术和示例，以及家庭作业（即大的案例分析）的处理方式、文献引用事项等。
本选题第一编一般性地引介“私法案例研习技术”，并给出了示例。第二编是对42个案例的研习：每个案例，在“案件事实”之后是一个简短的“前期思考”，这旨在便于初学者着手研究案例，而又不会太过于预示案例的“解答”。 读者在练习解答案例时，应尽量避免先看解答“提纲”，如果要查找某一具体主题范围的案例，一般可在目录以及索引中找到案例具体争点的提示。 第三编是“家庭作业写作指引”。
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| 關於作者： |
作者简介：
〔德〕尤科·弗里茨舍（J?rg Fritzsche），德国雷根斯堡大学法学院民法、商法和经济法教席教授。
1991年，在知名教授海尔穆特·科勒（Helmut K?hler）门下获得博士学位，其博士论文获得奥格斯堡大学校级大奖（Universit?tspreis）。1997年，在海尔穆特·科勒教授指导下，通过教授资格论文。2001年至今，在雷根斯堡大学任教。
研究重心包括：反不正当竞争法、限制竞争防止法、合同法以及电子商务中的合同法、信息技术法、占有和所有权。迄今出版了博士论文和教授资格论文各1本、民法案例研习教程3本，参与撰写评注多部，目前筹划撰写一本竞争法和卡特尔法教科书。
译者简介：
张传奇，华东政法大学助理研究员，法学博士，曾于科隆大学和明斯特大学短期交流访学。
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| 目錄：
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目录
第一编私法案例研习技术和示例
一、法律适用技术之习得
二、本书的结构和用法
三、法律请求权鉴定
(一)鉴定和判决
(二)请求权与请求权方法
(三)鉴定中的请求权检验（Anspruchsprüfung）
四、具体案件的处理
(一)解题步骤和时间分配概述
(二)把握案件事实和法律问题
(三)弄清案件问题并遵照案件问题
(四)构建解答框架
(五)根据“法律”书写和作业
五、案例
（一）案件事实（Sachverhalt）
（二）提纲（Gliederung）
（三）解答（Lsung）
六、其他提示
（一）考虑评分人的理解力（Prüferhorizont）
（二）对问题争议的考量
第二编案例
案例1 变更的要约
非对话的和对话的意思表示因到达而生效——意思表示的及时撤回
案例2 朋友间的帮忙
区分法律行为和情谊行为——需受领意思表示的客观解释——区分法律行为上的情谊关系和单纯的情谊关系——情谊关系中的责任
案例3 错误的保证
意思表示的事实构成，尤其是表示意识——将行为解释为意思表示——撤销
案例4 错发的表示
脱离的意思表示——意思表示的表见发出
案例5 邮件未收取
在挂号情形下的到达——到达阻碍和到达拟制
案例6 获得敞篷车
在引入辅助人时意思表示的到达——受领使者、受领代理人、表示使者——可知悉的、迟延传达的承诺表示
案例7 健康饮食 I
合同订立；变更的要约——承诺期限和承诺的及时性——对话意思表示的到达和非对话意思表示的到达
案例8 未订购的书
寄送未订购的商品——合同订立——沉默作为意思表示
案例9 没有拘束力的冰箱
要约邀请和附撤回保留之要约的区分——要约和承诺的合致——给付行为地和给付效果地的约定——寄送买卖中的运输费用
案例10 自动售货机
在自动售货机上订立合同——向不特定人的要约（ad incertas personas）——“附条件”的合同要约和条件
案例11 优惠机会
在自选商店中订立合同和在自助加油站订立合同
案例12 网络销售时睁开眼睛
“网络拍卖”时订立合同；拍卖的概念——预期承诺——向不特定人的要约和要约邀请——网络拍卖作为远程销售行为时的撤回权
案例13 便宜的旅行
通过使用提供的公共服务而订立合同——事实合同理论和社会典型行为理论——内心保留，第116条——和实际行为相矛盾的主张（protestatio facto contraria）学说
案例14 弄糟的合同
合同订立；在当事人意思一致的情形客观表示内容不重要（falsa demonstratio non nocet）——庭外和解的补充解释——和行为基础丧失的区分，第313条
案例15 矛盾的施工图
合意、不合意、内容自相矛盾——意思表示和合同的解释——将表示解释为撤销——计算错误的法律效果案例16我的一般交易条件、你的一般交易条件
尽管不合意仍订立合同——一般交易条件的订入——一般交易条件中有效的防御条款——抵销和抵销禁止
案例17 健康饮食 II
解释和不合意——规范合意——因内容错误和性质错误而撤销——信赖损害赔偿
案例18 结果完全不同
区分表示错误和内容错误——关于未阅读文件的错误——关于交易上重要性质的错误——根据第122条赔偿信赖损害——根据第280条第1款、第311条第2款的损害赔偿——后悔权
案例19 优惠的法律汇编书
自助交易行为中的合同订立——区分表示错误和内容错误——动机错误——违反法律和无效——性质错误和交易上重要性的概念
案例20 不可信的传达
引入表示使者——误传和向错误受领人传达——撤销——合同类型的归类
案例21 特价优惠商品
恶意欺诈；撤销；合同订立和变更合同
案例22 购买汽车时睁大眼睛
恶意欺诈——撤销——抽象原则、瑕疵同一性——返还清算和撤销后的返还
案例23 不去复习培训师那儿
有意识的意思瑕疵——内心保留——戏谑表示——意思表示的生效——意思表示的电子传达——撤回——远程销售中的消费者保护——转换
案例24 节省费用
虚伪行为——要式——形式规范的强行法属性——形式瑕疵的补正——违法和悖俗——部分无效
案例25 购买不动产时睁大眼睛
要式行为中的误述——要式行为的解释
案例26 为我购买一块土地
不动产所有权取得义务中的要式——约定的取得义务和法定的取得义务——形式无效和诚实信用原则
案例27 迷醉的午后
无行为能力——在醉酒状态下发出意思表示——返还清算
案例28 对轮滑鞋的不同看法
限制行为能力——纯获法律上利益——对追认的拒绝
案例29 悬而未决的轮滑车
相对人对法定代理人催告作出关于追认之表示——授予追认证书和第108条第2款第1句第1半句——相对人的撤回
案例30 对零用钱的不同使用
允许和“零用钱条款”——通过交付使用零用钱对允许加以限制——第110条和关于替代物的合同案例31逃票乘车
在旅客运输中由限制行为能力人订立合同——限制的概括允许的范围——条件和阻碍条件成就——一般交易条件的订入——内容控制
案例3 2善良风俗、不良风俗
暴利行为——在类暴利行为中的悖俗——委托保护约定——竞业禁止——合同上的不作为请求权——因限制经济活动自由而悖俗
案例33 天生的女销售员
代理的要件——限制行为能力的代理人——内部授权和对代理权限的限制——授权行为的抽象性——授权行为和基础关系
案例34 为我买一栋别墅
授权行为的形式自由——对第167条第2款的目的性限缩——追认的形式自由——对不动产所有权取得的不可撤回的代理权
案例35 总是对员工不满
代理——以他人名义行为——为相关人的行为——外部授权和内部授权——基于框架协议的授权——法定代理权
案例36 暗藏的授权
代理——一般交易条件的订入——总承包人合同中的出人意料条款——无权代理
案例37 Josefa的沐浴之乐
代理——外部授权——公开的内部授权——对权利外观的善意——代理行为中的意思瑕疵——同一性错误——信赖损害赔偿
案例38 东弗利西亚貂皮 I
代理——内部授权——代理行为中的意思瑕疵——在明知被代理人情形排除撤销权——类推的前提
案例39 东弗利西亚貂皮 II
代理——超越内部授权——权利表见授权——无权代理人责任范围——不履行合同之抗辩权
案例40 被骗的女继承人
代理——死因授权——无表示意识时代理权的撤回——生前赠与和在死亡情形的赠与——故意串通
案例41 圣诞节法律问题
自己缔约之禁止——第181条的目的性限缩和目的性扩张——限制行为能力人纯获法律上利益的行为
案例 42太迟了？
消灭时效——一般消灭时效期限——期限起始和期限计算——金钱借贷和消费者金钱借贷——经营者性质——催告通知第三编家庭作业写作指引一、引言
二、家庭作业的形式
（一）概述
（二）封皮
（三）目录（所谓的提纲）
（四）文献索引
（五）脚注中对引用的出处说明
三、鉴定的技术和内容
（一）概要
（二）鉴定结构、鉴定风格和涵摄
（三）语法和表达
（四）案件难题（争议）
（五）文中引用和出处说明
四、文献检索
五、一些额外建议缩略语
缩略征引文献名录
关键词索引
译后记
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前言
我们大多数人在大学阶段学习私法，入学第一学期就要面对《德国民法典》总则。《德国民法典》总则内容高度抽象，这些内容对之后学习的其他科目，以及国家考试都具有重要意义。本书向初学者以及处于中间学期的学生展现，如何将“合同的订立”“不生效事由（Unwirksamkeitsgründe）”“代理”以及民法总则部分规定的其他法律问题导入请求权鉴定（Anspruchsgutachten）。
为此，本书第一编一般性地引介“私法案例研习技术”。随后的第二编是关于《德国民法典》总则的42个案例，每个案例依次设置了：“案件事实”“前期思考”“提纲”和“解答”四个栏目。“案件事实”（Sachverhalt）后紧接着给出了简短的“前期思考”（Vorüberlegung）。这些“前期思考”一方面能使读者处理相关案件变得简单，另一方面又不至于过分预先提示案件的“解答”。“前期思考”大多仅限于对结构（Aufbau）、检验次序（Prüfungsreihenfolge）进行技术性的提示，或者就案件中“明显”不应忽略的一般内容进行提示。本书列出了解答提纲（Gliederung），但读者最好不要先看解答提纲。本书可以为自行练习解答案件提供帮助。
本书不仅包括有关基础法律适用的初阶案例，还包括有关法律行为理论的重要基本问题。我们在法学学习初期就应部分掌握将法律行为理论运用转化进案例中的能力，并在进一步学习中牢固掌握它。通过本书案例，我们可以重温《德国民法典》总则的内容，甚至能够深化对有些内容的认知，所以本书对处于中间学期的学生也适用。如果某则案例在研习过程中超出了初学者的水平，本书大多会给出提示。如果读者要查找某一具体主题范围的案例，一般可在目录及关键词索引（Index）中找到案例具体争点提示。本书案例的篇幅不等，需要提请留意的是：读者不要将本书想象成是笔试选集（Klausurensammlung），本书主要是在案例研习的过程中对《德国民法典》总则的内容进行说明。
为便于后续整理和深化研究，笔者在脚注中列出了文献和判决提示。这些文献和判决提示同时也可以作为家庭作业（Hausarbeit）或研讨课论文（Seminararbeit）引注范本。如此，读者便不需要一一查阅出处。写家庭作业需注意的因素，参见本书第三编。
本书第5版考虑到新近的判决、文献和法律修订，吸收了“计算错误”“向未成年人赠与不动产”作为新内容。仰赖我的助手亚历娜·慕格斯（Janina Mges）、吉姆·洪特根（Kim Rntgen）、秘书贾布里勒·施密特（Gabriele Schmitt）以及广大读者的助力，笔者在此谨致谢意。但凡读者之建议和提示与本书之目标——作为一本面向基础学习（Grundstudium）和入门主干课程学习（Hauptstudium）的图书——相契合者，笔者均乐意考虑接受。笔者自然继续期待诸位任何改进性的意见，您的意见可发送至fritzsche.lehrstuhl@ur.de。
尤科·弗里茨舍
雷根斯堡
2014年6月
第一编私法案例研习技术和示例
一、法律适用技术之习得
我们借助于教科书和讲授大课（Vorlesungen），学到的主要是某一部门法（Rechtsgebietes）的内容，故获取的知识侧重理论性，更为强调不同部门法之间、不同内容之间的关联。即便定期参加讲授大课，并借助于教科书预习或至少复习之后，我们也“只不过”对某一部门法有所认知，通常并未掌握法律适用，或者至多稍知法律适用，更确切地说，只是在理论上掌握了法律适用。由此，大学中特设名目不一的课程［初步练习课（
propdeutische bungen）、交互练习课（Konversationsübungen）、案例研习（Fallbearbeitungen）等］。在这些课上，诸位会习得解答案件之技术，由此也就学会了适用法律的技术。本书应可作为上述课程之补充，帮助且不限于帮助处于第一学期的本科学生，获得自行习练解答案件之技术。因为笔试（Klausur）和家庭作业（Hausarbeit）之写作是德国法律人教育中非常重要的组成部分：我们通常从一开始就不是在测验中以理论的方式来考核认知情况，而是结合实际案件来考核。案件的专业研习已经属于日后法律职业活动的前期准备；抛开其他方面不论，适用实体法从来都是法律职业活动之组成部分。
法律适用的核心是其训练：尤其是大学新生，首先必须适应其通常不了解的处理方式（Herangehensweise）和论证技术（Argumentationstechnik）。如果诸位仅仅选上大学中相应的讲授课程（Lehrveranstaltungen），即便在课堂上积极参与，也存在被灌输的危险。根据经验，如果在无他人帮助的情形下自行草拟并撰写案件解答，则情形会大不一样。本书应有助于解决自行解答案件的困难。
二、本书的结构和用法
诸位要在“案件解答技术”上取得真正的学习成就，只有在通读解答建议之前，首先切实尝试自行撰写书内案件的解答。由于书中案件篇幅长短不一，难度各异，对于自己解答而言，所费时间也多少不一。起初，诸位耗时甚久，乃尚未完全习练之故。一段时间之后，诸位至少可较快地掌握前期思维准备（die gedankliche Vorarbeit），并终有一日于表述成文上（Ausformulieren）——最后的关键步骤，这一步骤宜妥为准备——亦收获些许门径。如果诸位仅将本书用作同步阅读材料（Begleitlektüre），则可能会收获甚微。
本书在具体案件的解答这一部分之前，一律设有“前期思考”（Vorüberlegung）这一部分以提示该案件内容和形式上的难点，并为撰述自己的解答提供帮助。“前期思考”在本书前部论述甚详，因为我们在起初处理时尤其困难。随着时间一长，诸位当可逐渐总结出一套具体的门径。是以“前期思考”随后将越来越限于提示案件的少数特异之处。通过这种方式，大家应当能够对《德国民法典》总则的专题笔试进行充分准备。同时，对于案件解答本身来说，随着时间的推移，诸位对案件不太疑难的情况的处理较之于起初也变得更为轻快。由于对于初学者而言，很难确切地判断在何时对何种情况作何种程度的处理，所以在具体的案件解答中对此问题均有提示。如准备民法“初学者练习课”和“中期考试”（Zwischenprüfung），另外推荐同一丛书中的《债法案例I》，该书涵盖了“中期考试”的其他论题重（Themenschwerpunkte）。
在接下来的本书导论部分，首先抽象地引介法律案例研习技术的基本构造，然后述及非常简单的案例的案件事实（Sachverhalt），这将有助于读者了解私法中案件解答技术的其他细节。我们不会马上解答这一案例，而是先给出若干说明，例如如何着手解答案件以及此间应加注意的事项。这些理论性的说明将一一通过案例加以实践验证，进而逐步得出答案。所有的说明，我均有意极尽详细，因为当我们理解了这些规则的意义和目的时，自然就会更好地遵循它们。所以，某些小贴士（Hinweise）将在多处重复出现。
三、法律请求权鉴定
大学本科法律教育期间，在练习课和考试中，我们的任务通常就是书写“法律鉴定”（Rechtsgutachten）。法律鉴定写作以及法律案例研习，都遵循着确切的既定规则。如果要对一起案件加以研习时，或换言之，当描述了某一生活事实而被问及请求权时，大家在笔试中必须严格遵循这些规则。这在私法中通常涉及所谓的“请求权”（Ansprüche）（《德国民法典》第194条第1款）：诸位应当探究，在给定的案件事实中，（至少）一人可否向另一人，或向其他数人请求为特定行为或不作为。也可能存在不同的提问，诸如问及物的所有权。但这于处理方式上并无不同，因为这类提问也同样应通过“法律鉴定”进行说明。在法律本科阶段，除了应学会法律部门的基本知识外，诸位首先应当学会法律适用。
即便诸位不写“请求权鉴定”（Anspruchsgutachten），而是写法律评论（eine rechtliche Er?rterung）甚或文章（Aufsatz）时，倘若没有做上述所要求的作业（Aufgabe），通常都不会成功，也绝不会在开始时获得高分。我们只有在国家大考中所谓的专题笔试（Themenklausur）或者在初学者作业中的（明确的）知识型简答题（Wissensfrage）情形，方可极其例外地做出抽象说明。
（一）鉴定和判决
原则上，人们区分两种类型的法律文作，即鉴定（Gutachten）和判决（Urteil）［或更一般地说，裁判（Entscheidung）］。然而这两者并非对立，而是在不同场合或程序不同的阶段（Verfahrensstadien）扮演各自的角色。
鉴定与判决系不同的任务类型
法官通过判决（或一项“决定”，这取决于程序类型和其他类似事项）终局裁决法律争议（Rechtsstreit）。根据诉讼主张（Klageantrag），法官在判决中或准予原告所请（Klageforderung），或驳回其所请。判决宣告（Urteilsausspruch），即所谓的判决主文（Tenor），位于裁判文书开篇；该判决主文主要是宣告：被告是否被判作出给付，抑或诉讼是否被驳回。在法官随即于（判决书中所谓的）事实构成部分（Tatbestand）描述实际发生情形之后，他在判决理由部分阐释：为何他全部或部分同意了该起诉，抑或他为何全部或部分驳回了该诉讼。因此，结论在前而论证在后。如果法官同意了该起诉，可仅限于说明如此处理的法律理由。他并不需要讨论，基于其他理由或许还可得出同一结论。
诸位在大学里应当一直撰写的鉴定，在结构上与判决有所不同。但是，鉴定并非判决的对立物，而是其前一阶段（Vorstufe）：法官在法律争议之初通常也不知道，他将如何决断该案；因而他通常得进行鉴定式的思考；他必须思考，这起诉讼提出了哪些法律问题。虽然在大多数情况下，他在起诉书（Klageschrift）中能发现一定的线索，然起诉书中的陈述原本就建立在特定程序当事人的视角基础之上，因此客观上未必尽属实情。
因此，为厘清法律状况（Rechtslage），无论是法官还是本科初学者，最初都会制作法律鉴定。“鉴定”的目的在于广泛地澄清案件所提出的全部“法律问题”，但也只会限定于讨论相关的“法律问题”；这些“法律问题”是由当事人特定的“法律保护诉请”（Rechtsschutzbegehren）所预先给定的。在民法中，我们因此要检验的是，当事人相互之间是否存在请求权。为此，我们需要根据特定的请求，从所有可能的法律角度——这些角度关乎具体的提问，来检视给定的生活事实（Lebenssachverhalt）。由于这一原因，“法律鉴定”其结构和判决不同：结论部分非在篇首，而是位于篇尾。我们不是证立（begründet）结论，而是推衍（hergeleitet）结论。为此，我们连续不断地提出问题，随后一个接着一个地解决和回答问题。和判决不同，“鉴定”需要探讨所有可能支持诉讼请求的请求权基础。因此针对同一主题，“鉴定”的范围通常较之于判决更广。在一份“鉴定”中，原则上应在作业要求（Arbeitsauftrag）的范围内探究对案件解决有意义的所有法律内容（alle rechtlichen Aspekte）。（这句话具体所指何意，参见后文）
小贴士：
即便法官将诉讼全部驳回，原则上他也应探究所有法律内容。在这种情形下，他当然也可以重新证立该结论，而不必推衍出该结论。
鉴定风格和判决（裁判）风格，法律人德语
长期以来，依照各自不同的目的，鉴定、判决和其他裁判文书已形成不同的表述风格（Formulierungsstile）；诸位在受法律教育期间同样需学会并习练这些表述风格。人们分别称之为鉴定风格（Gutachtenstil）和裁判风格（Urteilsstil）。
判决是通过表述情况如何和为何（wie etwas ist und warum），而获得证立的。判决以直陈式（Indikativ）表述，并体现在运用因果关系连词［诸如因为（weil）、由于（da）、是因为（denn）］上。以买卖价金之诉为例，判决开头如下：“所准许之诉请获得证立。根据《德国民法典》第433条第2款，原告得请求被告支付约定买卖价金。因为（双方）当事人所签订之买卖合同有效，且并未因2001年4月1日被告之撤销表示而被消灭……”
与此不同的是，鉴定探究的是：属于何种情况（ob etwas irgendwie ist）。因此，鉴定连续提出问题，并接下来对这些问题加以考察。为此，鉴定通常用到虚拟式、条件和目的连词。在学习之初，这常常令人畏惧万状。然而，一方面，大家会逐渐习惯这么做；另一方面，当诸位最终习惯后，仍可重新弃用虚拟式，因为虚拟式并非撰写正式鉴定的唯一语态选择。但在学习之初，诸位应强迫自己使用虚拟式，来真正撰写一份鉴定，而非随意拟出一份判决。因此，出卖人对买受人买卖价金请求权的鉴定，或许可开篇如下：“V根据《德国民法典》第433条第2款可能享有对K的买卖价金支付请求权。这需要双方已经
最后，还要在这里说一下“法律人德语”（Juristendeutsch）的问题。 另有说明。和其他专业人士一样，法律人也使用术语（Fachsprache）；诸位须习惯这些术语。有一些专业表达（Fachausdrücke）很容易被辨识，但另外一些专业表达也属于日常用语（Alltagssprache），却（在法律上）具有不同的意义。尤其是法律经常使用极其一般性的概念，以便囊括尽可能多的实际情形。在特定法律关联下，便出现自然理解和法律理解之间的紧张关系；诸如我们以物的“重要成分”（wesentlicher Bestandteil）之概念为例，尝试来想象（其意义）。接下来，我们将目光转至《德国民法典》第93条，如若查读了评注中该词的意义，便更为讶异。在此背景下，我们自始至终都要力求法律上极尽精确的表达，当然，我们所作之表述在自然的意义上也要能被理解。
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