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| 編輯推薦： |
周光权、柏浪涛等7位刑法专家
精解51个典型性真实刑法案例
呈现近140个刑法问题交会点
提炼近200条刑法判断规则
瞄准“学习中的重点题 法考中的主观题 实务中的疑难题”
在理论和实践的结合点上传授刑法学习之道
1.周光权教授继独著《刑法学习定律》《刑法公开课》（第1、2卷）之后领衔撰写的刑法解题书，凝聚学界权威专家、青年精英名师多年刑法教学研究、考试命题、课程讲授的宝贵经验。
2.学习、备考、办案三位一体，有针对性地为刑法学子学习刑法重点内容、法考考生解答刑法主观题、刑事司法实务人员处理刑事疑难案件打造“趁手”“兵器”。
3.每道题均按“案情简介 分析思路 具体解析 规则提炼”四个步骤撰写，针对刑法学科特点，建构独特的“体系的思考 问题的思考”双线思维模式。
4.贯彻阶层论逻辑，重视该当性判断，立场鲜明地传授解释说理技艺，型塑现代刑法思维。
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| 內容簡介： |
本书站在刑法学科前沿，结合阶层犯罪论的逻辑和理念，对我国司法实践中真实发生的案例进行系统分析，以培养学生的体系思维能力和解答疑难刑法题的能力。
本书所选取的案例涉及刑法学总论、各论的重要知识点；从各题中的关键词能够清晰看出，每一个案例都至少有三个以上的问题点交会。每一题均按照“案情简介、分析思路、具体解析、规则提炼”四个步骤进行写作；其中“分析思路”部分特别注重展示合理的犯罪成立理论，贯彻先检验不法要件，后判断责任要件的进路，完整反映分析、思考过程。
本书对于法学本科生、研究生和刑事实务工作者完整理解犯罪论体系，系统训练刑法思考方法，在刑法学习中牢固掌握重点内容，在法律职业资格考试中准确解答刑法主观题，以及在司法实践中针对疑难案例尽可能无遗漏地、系统地检验客观和主观的犯罪构成要件要素，具有重要指导意义。
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| 關於作者： |
主编：
周光权
清华大学法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授，入选国家百千万人才工程（人选）。第十一届、十二届、十三届全国人大代表，第十一届、十二届全国人大法律委员会委员、十三届全国人大宪法和法律委员会副主任委员。兼任中国犯罪学学会副会长，系人民法院特邀咨询员、人民检察院特约监督员，担任全国十余家司法机关专家咨询委员、专家顾问，曾先后挂职担任北京市人民检察院分院副检察长、人民检察院公诉厅副厅长。
主要研究方向为刑法学，在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》《中外法学》等杂志发表论文200余篇，出版《刑法学的向度》《注意义务研究》《刑法学习定律》《刑法公开课》（第1、2卷）等个人专著10余部，主编或参编刑法学著作30余部。
副主编：
柏浪涛
华东师范大学法学院教授、博士生导师，第七届“上海市十大杰出青年法学家”。毕业于清华大学法学院，获博士学位；曾在德国波恩大学法学院从事博士后研究。
主要研究领域为刑法教义学、比较刑法学等。在《法学研究》《中国法学》等刊物发表论文三十余篇，出版《错误论的新视角》等专著，参编刑法学著作五部，主持多项国家社科课题、教育部课题等。
杨绪峰
中国政法大学刑事司法学院讲师。毕业于清华大学法学院，获博士学位；曾获国家公派留学项目资助赴日本早稻田大学访学一年。
主要研究领域为刑法教义学，在《法学家》《法学》等刊物发表论文数篇，获第五届全国刑法学优秀博士学位论文一等奖等奖励。
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| 目錄：
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序
刑法总论题
第1题罪刑法定原则与刑法解释
第2题阶层犯罪论及其运用
第3题作为义务的判断
第4题不作为犯与结果加重犯
第5题因果关系与客观归责论
第6题因果关系中的介入因素
第7题累积的因果关系
第8题过失犯中的客观归责
第9题结果加重犯中的因果关系
第10题结果加重犯中的直接性要件
第11题间接故意与过于自信过失的界限
第12题狭义的因果关系错误
第13题结果的推迟发生与间接正犯
第14题结果的提前发生与因果关系
第15题结果的提前发生与着手的判断
第16题假想防卫
第17题事实认识错误与违法性认识错误
第18题犯罪未遂与既遂的竞合
第19题正犯与共犯的区分
第20题间接正犯
第21题承继的共犯
第22题共犯与认识错误
第23题共犯与实行过限
第24题共犯关系的脱离
第25题想象竞合犯
第26题追诉时效与时间效力
刑法各论题
第27题过失致人死亡罪与故意伤害（致死）罪的界限
第28题故意伤害罪与特殊体质
第29题事后抢劫与正当防卫
第30题事后抢劫与犯罪形态
第31题盗窃罪中的占有
第32题盗窃罪的占有关系与犯罪形态
第33题针对财产性利益的盗窃与诈骗
第34题诈骗罪的直接性要件
第35题诈骗罪、抢夺罪与事后抢劫
第36题侵占罪的保护法益
第37题重大责任事故罪
第38题交通肇事罪与预见可能性
第39题交通肇事罪与客观归责
第40题危险驾驶罪
第41题生产、销售伪劣产品罪
第42题保险诈骗罪
第43题损害商业信誉、商品声誉罪
第44题件罪
第45题招摇撞骗罪
第46题破坏计算机信息系统罪
第47题虚假诉讼罪
第48题非法行医罪
第49题贪污罪的共犯
第50题受贿罪的认定与量刑
第51题帮助犯罪分子逃避处罚罪
关键词索引
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| 內容試閱：
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序
在近20多年的刑法学教学过程中，我感触很深的一件事情是：大学里的刑法学教学对体系性的理论讲得比较多，无论是本科生、刑法学硕士研究生还是博士研究生，在学习过程中都自觉或不自觉地将学理论作为首要任务。这样做当然是有道理的，否则，就无法形成“体系的思考”。但是，学习刑法还不能仅仅停留于此。关注司法的态度，审视法官如何思考，对司法实务中的认识偏差进行梳理，培养解决实务难题的能力，注重“问题的思考”，在理论和实践的结合点上学习刑法，从而寻找刑法学发展的契机，其重要性也是不言而喻的。
我经常对学生讲，学刑法就必须去看法院的判决，或者多看一些案例书，这是很重要的方法训练，这样才能充分了解实务，才有可能把刑法真正地学懂弄通。但是，也不得不说，目前绝大多数判决在说理这一点上不尽如人意，有特别大的提升空间；很多案例分析书似乎比较强调结论的正确性，对争议观点的列举虽多，但对分析过程的展示不够充分，也很难看出分析者的刑法方法论。这样说来，阅读判决书或市面上流行的案例分析书的局限性也是客观存在的，通过阅读这些材料系统训练学生的刑法思维，让其找到学习刑法的“感觉”，似乎难度也很大。此外，有的同学参加法律职业资格考试，也苦于无法准确解答刑法主观题，目前的案例分析书籍很难为他们复习迎考提供精准的指导。因此，编写一本如何思考刑法问题、如何解答刑法难题的书就是有必要的。对这一点，蒋浩副总编和我有高度共识，本书在很大程度上也是他多次提议、催促的产物。
根据上述定位，我组织编写的本书就不是一本简单的案例分析书，不是单纯地将案件处理结论告诉读者，而是希望通过清晰梳理面对刑法难题时的思考方法、分析过程，来培养说理的能力。本书对解题方法的探讨，涉及刑法总论和各论，对于本科生、研究生学习刑法，以及实务工作者提高其刑事案件处理能力、水平，应该都会有所帮助。
关于本书的编写，有以下问题需要特别作出交代。
一、关于案例的选择和使用
本书所选取的案例都是司法实务中真实发生的，原则上不涉及教学案例，以确保所讨论的问题无限贴近司法实践。案例来源有：（1）连续出版物《刑事审判参考》中的指导案例；（2）人民法院、人民检察院的指导性案例；（3）《人民法院公报》刊载的案例；（4）地方各级法院判决的部分疑难案例；（5）由于涉及被告人隐私等原因并未公开，但有关报刊、书籍刊载了大致案情的案例。出于在写作中展示问题意识及分析重点的需要，对有的案件的案情进行了适度改编、加工；在每一题的开篇都用脚注标明了案例来源，且对改编过的案例予以特别说明。每一题所讨论的案例都不相同，对刑法知识点的分析也尽可能避免重复。
当然，即便这样，不同章节所涉及的重要知识点仍有可能有重叠或交叉，例如，未遂犯的认定在实践中至关重要，与此有关的案例就可能有多个，不过其侧重点有所不同。全书各题对案情的交代都尽量简洁，仅基于必要性的考虑把主要的焦点展示出来（当然，对于部分经济犯罪的案情交代文字可能会多一些）。
另外，各题作者出于写作需要，对案例交代的繁简程度不同：有的案情略作交代就能够确保后续分析顺利进行，介绍案情的文字就很少；有的问题，如正当防卫的认定、认识错误的处理等，如果不将案件发生的时间、地点、行为手段等交代清楚，后续分析要想得出明确的结论就比较困难，介绍案情的文字就会多一些。此外，有的分析为了对刑法疑难问题发掘得更深，可能对实际案例加工和修改的幅度就大一些；有的涉及多个知识点的刑法题可能由多个实务中发生的案例组合而成。对于读者而言，为关键的是通过阅读本书提高解答刑法题的能力，而不必过于在意案例的真实与否以及细节详略。
二、关于犯罪论体系
本书在分析具体犯罪问题时，按照阶层论的逻辑和理念进行，尤其重视构成要件该当性的判断，以凸显体系性审查思维方法的优点。
在具体写作时，多数情形下并未使用构成要件该当性、违法性、有责性的术语，但写作者的思考逻辑是阶层性的。在讨论被告人是否构成某一具体罪名或分则的具体问题时，基本采用了“客观构成要件—主观构成要件—犯罪排除事由”的分析进路。犯罪排除事由部分包括违法性阻却事由和责任阻却事由，遇到需要具体分析阻却事由时，直接在正当防卫、紧急避险、责任年龄等概念之下展开写作。因此，本书的写作运用了阶层犯罪论的逻辑，但没有照搬国外的三阶层论。
之所以明确写出客观构成要件—主观构成要件—犯罪排除事由的审查框架，主要是考虑到：本书对刑法问题的解答，既要使初学者在看完案例解析后了解具体的知识点，同时还能让他们在大脑里搭起分析解决案件的逻辑架构。
在很多情况下，被告人有无故意过失是非常清楚的，对于犯罪主观要件，在分析案例时就未作特别交代，有的用一两句话简单带过（如“被告人的行为符合主观构成要件，具有犯罪故意”）。此外，在违法阻却事由和责任阻却事由都明显不存在的场合，就只交代客观构成要件、主观构成要件，仅在对犯罪排除事由存有争论时，才在相应标题下展开分析。
有的案例主要涉及刑法总论问题（如紧急避险是否成立），对此，本书的处理方式是：先交代被告人的行为是否符合客观和主观构成要件，然后再讨论作为违法阻却事由的紧急避险是否存在。在对未遂、共犯等其他刑法总论问题的分析中，由于客观未遂论、共犯从属性等问题成为讨论重点，因此，对构成要件及不法的一般性讨论就相应简化。
有的案件有三个或四个知识点，其中某一知识点特别重要（例如不作为、客观归责）的，就在阶层犯罪论体系的相应位置详细分析该知识点。
我的想法是，通过在具体分析案件时对犯罪论体系的运用，来培养读者在解答刑法问题时“既见树木、又见森林”的能力，形塑读者的现代刑法思维。
三、关于争论观点的处理
由于对多数案例的分析都不涉及“刑法学派之争”的问题，因此，绝大多数章节都按照目前刑法理论的多数说展开。
对于涉及学派论争的部分（如故意的体系性地位、未遂犯、不能犯、偶然防卫、打击错误等），我并没有预设立场，由各位作者根据其学术兴趣、立场等自行判断。当然，对某一问题立足于行为无价值二元论进行写作的，对相反观点（结果无价值论）也会略有交代。例如，关于偶然防卫的案例分析，本书基本采用了未遂犯说的主张，但在分析部分，也会简单提到结果无价值论者中还有学者赞成无罪的结论。有的问题争议很大，也可能采用了开放性结论，或仅表明作者的倾向性态度。
由于有多位作者参与写作，即便对同一知识点，在不同的案例分析中，不同的作者其观点也可能不尽相同（例如，在多个案例中都涉及对结果加重犯的理解问题，对其中的“直接性原理”的要求，不同的写作者分歧就很大），这在理论研究和司法实务中都是再正常不过的事情。法律人的技艺是论证和解释，“真理越辩越明”，必要的论争对于推动刑法学发展、妥善处理刑法争议问题大有裨益。因此，本书并不强求观点的统一，以给读者提供更多思考的空间。
此外，对于检察机关和人民法院对某一案件处理结论不一致的，作者会在写作过程中表明自己的倾向性意见，并对自己的主张尽可能展开说理。比如，针对检察机关起诉故意杀人罪，法院判过失致人死亡罪的案件，在写作时，就会分别检验故意杀人罪、过失致人死亡罪的构成要件，并对当前案件与哪一个犯罪的构成要件更加符合进行论证。
本书的撰稿人分别为（以姓氏音序排列）：柏浪涛（华东师范大学法学院教授、博士生导师，撰写第12、13、15、17、18、22、26、33、34、36题）、陈文涛（中国民航大学法学院讲师、法学博士，撰写第14、29、31、41、42、47、49题）、段蓓（上海政法学院刑事司法学院讲师、法学博士，撰写第4、6—10、20题）、方军（中国社会科学院大学法学院副教授、法学博士，撰写第19、37、46题）、孟红艳（清华大学法学院博士研究生，撰写第24、25、30、35、44、45、48、51题）、杨绪峰（中国政法大学刑事司法学院讲师、法学博士，撰写第3、16、23、28、32、38、39、43题）、周光权（清华大学法学院教授、博士生导师，撰写第1、2、5、11、21、27、40、50题）。全书由我先后三次统改定稿，柏浪涛、杨绪峰协助我承担了一部分统稿工作。
本书的编写是一种尝试，错讹在所难免，我和其他几位作者都诚挚期待读者们不吝赐教！
周光权
2021年9月8日于清华园
第1题 罪刑法定原则与刑法解释
（刑法解释、破坏生产经营罪、罪刑法定原则）
［案情简介］
被告人钟某为打压竞争对手经营的“浪莎薇拉菲”网店，通过QQ与梁某联系，谎称该店铺为其本人所有，雇佣梁某召集刷单人员恶意在被害人经营的网店刷单1 998单，造成被害人经营的网店直接经济损失4万余元，并使该店铺面临违规处罚、搜索降权、被封店的可能，给该店造成了较大的损失。
问题：能否认定钟某构成破坏生产经营罪？
［分析思路］
一、对本案以破坏生产经营罪定罪的疑问
二、罪刑法定原则拒绝类推解释
三、刑法“软性解释”的实质是类推解释
（一）法条文义是解释起点
（二）刑法软性解释对于法的安定性有巨大冲击
四、结论
［具体解析］
一、对本案以破坏生产经营罪定罪的疑问
在司法实践中，对所谓“反向刷单”行为大多以破坏生产经营罪定罪处罚。对于本案，法院以破坏生产经营罪判处被告人钟某有期徒刑2年3个月。与此类似的案件还有很多，例如，董某在网上经营论文相似度检测业务，为了打击竞争对手，雇佣并指使谢某多次以同一账号在竞争对手的网店恶意刷单1 500单，使对手被电商平台经营者作出“商品搜索降权”的处罚，其订单交易额损失10万余元，董某、谢某终被法院认定为构成破坏生产经营罪。
类似案件所提出的问题是，在没有使用物理上的有形力对机器设备或生产资料进行破坏时，是否还能构成破坏生产经营罪？归结起来讲，上述案件的定性都可能存在与罪刑法定原则相抵触的地方，即便不认为这些案件的处理是类推适用刑法，也至少可以认为其属于“软性解释”的情形。而刑法的“软性解释”是否有限度，是很值得研究的问题。
根据《刑法》第276条的规定，破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。这里的“其他方法”，应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的行为，而不是泛指任何行为。应当认为，破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪之间存在法条竞合关系，本罪是特别规定，即采用故意毁坏机器设备、残害耕畜等方法破坏生产经营。具体而言，在司法实务中，这里的“其他方法”，主要表现为破坏电源、水源，制造停电、停水事故，破坏种子、秧苗，毁坏庄稼、果树，制造质量事故或者责任事故等。而这些方法都是对生产资料的物理性破坏、毁坏。
特别需要强调的是，在解释破坏生产经营罪的客观构成要件时，明显有一个“同类解释规则”的运用问题。所谓同类解释规则，是指对于兜底条款的解释应当和并列的条款具有大体相当性。从构成要件符合性的角度看，当《刑法》分则条文在某些明确列举的行为之后规定了“等”或者“其他”行为的，对“等”或者“其他”的解释就必须遵循同类解释规则，将其与之前明确列举的行为进行对照，使之在行为方式和侵害对象上保持一致：一方面，行为必须表现为毁坏、残害等毁损行为；另一方面，毁损的对象必须是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料。对于这种同类解释规则的运用，在刑法解释上应该存在共识。例如，对《日本刑法典》第125条往来危险罪中规定的“损坏铁路或其标识，或者以其他方法实施”，学者认为，法官只能根据列举或“例示”的“损坏”手段进行有限的解释，从而判断出什么行为才属于这里的“其他方法”。如果法官对其他方法的理解和立法者明确列举、例示的方式不一致，等于违背了立法者的指示，可能与罪刑法定原则相抵触。我国少数学者主张，在现代信息社会，破坏生产经营罪是妨害业务的犯罪，为了满足保护法益的需要，对破坏生产经营罪中“破坏”一词的解释不能停留在农耕时代或机器工业时代，不能将其限定为对生产资料的物理性破坏，只要造成他人的业务无法开展并由此导致整体财产损失即可。这一理解抽象地看似乎没有问题，但是，一方面，从法益出发软性解释构成要件的思考方法存在一定疑问。对此，松宫孝明教授指出，法益不过是解释构成要件时发现的立法理由而已，利用法益定义个别构成要件要素的情形，应当限于“因法条术语过于宽泛而需要进行‘目的论缩小解释’时”。为了法益保护的需要而不顾及构成要件行为的定型性的解释存在可疑之处。另一方面，只要结合《刑法》第276条的规定进行判断，就会发现将破坏行为几乎无限地进行扩大这一说法的说服力有限：对毁坏概念的理解如果不考虑行为人对物自身的作用，将对于所有权人确定的用途目的的任何挫败都视作“毁坏”或损坏，势必超越法条文义对扩张解释所划定的界限。也正是在这个意义上，德国刑法学的多数说一直认为，将他人饲养的鸟儿放飞的行为，仅构成一个不受刑法处罚的（纯粹的）使财物“脱离权利人占有”的行为，认为该行为构成故意毁坏财物的主张属于少数说。一旦立法上将“其他方法”与“毁坏”机器设备、残害耕畜并列，解释上就只能根据列举的手段展开，解释者对“其他方法”的理解就必须与立法者在同一语句中所明确列举的方式保持内在一致，否则就与立法者的指引相悖。因此，在现行立法之下，很难得出破坏生产经营罪的手段行为不受限制，可以是导致他人无法正常开展业务的一切行为的结论。由此出发，认为本罪的行为方式包括威力和诡计的主张还值得商榷。
按照上述分析逻辑，本案被告人并未实施破坏生产资料、生产工具、机器设备的行为，其实施的“反向刷单”行为不属于“以其他方法破坏生产经营”，而仅可能涉嫌《刑法》第221条所规定的损害商业信誉、商品声誉罪。应当承认，反向刷单行为具有一定的社会危害性，但是，被告人的行为手段无法在破坏生产经营罪的现有客观构成要件规定之内解释，这是无法否认的客观事实。如果要认定前述两个案件构成破坏生产经营罪，就只能进行软性解释或类推解释，即将利用计算机信息系统妨害他人正常业务的行为类推为以有形力毁坏生产资料的破坏行为。对此，我国有学者指出：将刷单炒信行为定罪，是将立法没有犯罪化的行为通过个案处理的方式予以刑罚制裁，因而是一种司法犯罪化。然而，基于法条主义的视角，反向刷单炒信的行为并不构成破坏生产经营罪。刑法谦抑性原则要求，在充分运用非刑法手段之前不得率先动用刑法，能以特定罪名评价的行为不得任意选择其他罪名。
二、罪刑法定原则拒绝类推解释
……
三、刑法“软性解释”的实质是类推解释
……
四、结论
破坏生产经营罪的客观行为是毁坏机器设备、残害耕畜或者“其他方法”。这里的“其他方法”，应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的行为，而不是泛指任何行为。被告人实施“反向刷单”的行为，其并未实施破坏生产资料、生产工具、机器设备的行为，不属于“以其他方法破坏生产经营”，而仅可能涉嫌《刑法》第221条所规定的损害商业信誉、商品声誉罪。将“反向刷单”行为解释为破坏生产经营罪，属于软性解释或类推解释，并不妥当。
［规则提炼］
1. 为了贯彻罪刑法定原则，必须拒绝类推解释。
2. 所谓类推解释，是指对于立法者在条文中根本就不想处罚的行为，司法上也要借用其他规定来处罚。刑法解释并不禁止类比推理的方法，但禁止使用类推适用来填补法律漏洞，进行规范的“续造”。
3. 类推解释在民法领域有存在空间在民法学上，类推作为填补漏洞的方法，具有弥补法律规定的不足、创设个案适用的裁判规则、发展和完善法律的一系列功能。但是，在刑法解释上，类推解释以及处罚漏洞的填补都是不能接受的。这是基于罪刑法定原则以及保障人权的考虑。在刑法立法中，存在一些立法者有意留下的空白，这和中国传统山水画创作中的“留白”是完全相同的道理，即立法者总是有意对某些行为予以放过，对其或交由行政法律去惩罚，或由当事人承担民事上的侵权或违约责任，但不进行刑事处罚，这样的情形随处可见。所以，实践中有些行为貌似严重，但刑法上也必须予以容忍。对于某些危害性较为严重的行为，只能依靠立法上增设新罪进行惩罚。
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