第一节新型权利案件如何选择诉由
科学技术的进步总是能不断扩展知识产权的权利领域并增加知识产权的权利客体。那么，对于新增的权利类型，法官应当如何适用法律才能维护正义?律师应当如何选择诉由才能实现诉讼目的?
2015年，曾经在业内引起广泛关注的功夫熊猫商标行政诉讼案尘埃落定。在二审判决中，法院对于商品化权的明确认可和论述，成为该案最大的亮点。
在该案中，胡某在方向盘罩等商品上申请注册KUNG FU PANDA商标，被梦工厂动画影片公司以下简称梦工厂提出异议，引证商标为核定使用在计算机外围设备和活动玩偶玩具等类别上的商标。由于商标类别相差较远，因此难以构成同种或类似商品上的近似商标。为了阻止胡某注册，梦工厂在异议过程和随后的诉讼中陈述了一条重要理由，即其由于同名动画片《功夫熊猫 KUNG FU PANDA》在中国的热映而对KUNG FU PANDA具有一种专属的商品化权，因此应当排除他人对同名商标的注册。对此，商评委并不认可，而随后行政诉讼中的一审法院也予以否定，因为现有的法律中并未将所谓商品化权设定为一种法定权利，并且商品化权亦非法律所保护的民事权益，其权益内容和权益边界均不明确，难以认定梦工厂公司对KUNG FU PANDA名称在商标领域享有绝对、排他的权利空间，因而难以认为构成对他人商标注册的阻碍。
然而，在二审中，这一结论却被北京高院推翻。北京高院指出，梦工厂公司主张的其对《功夫熊猫KUNG FU PANDA》影片名称享有的商品化权确非我国现行法律明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成商品化权并成为商标注册中的在先权益。
那么，在本案中，成为争议焦点的商品化权，究竟是什么权利呢?商品化权，又称形象权，是指将形象包括真人的形象、虚构的人及动物形象付诸商业性使用的权利。商品化权保护的形象囊括指向真实人物形象和虚构角色形象的各种形象元素，包括人物肖像包括身体部位，如腿模广告中模特的腿部、姓名、作品、具有人格属性的物品等如刘翔的签名、姚明的球衣、贝克汉姆的足球。只要能对消费者产生吸引力具有商业价值，就能成为商品化权的对象。商品化权发端于美国1953年的海兰案，并逐渐被澳大利亚、加拿大、日本等国家法院以判例形式所承认。但是英国、德国并不承认商品化权，我国在立法上也并未引入。那么，当某个与商品化权有关的案件发生后，律师应当选择什么诉由才能实现诉讼目的呢?让我们来看看一起和六小龄童有关的著名案件。
2013年，章金莱艺名六小龄童与蓝港在线北京科技有限公司以下简称蓝港公司人格权纠纷案获终审宣判。该案中，原告章金莱诉称，被告蓝港公司在其推出的网络游戏西游记的官方网站及游戏中，使用了他在1987年版电视连续剧《西游记》中所塑造的孙悟空形象，并将游戏对外销售、牟利，侵犯了自己的肖像权。一审法院审理认为，章金莱塑造的孙悟空形象非其本人肖像，被告在网络游戏中使用孙悟空形象的行为不构成对章金莱本人肖像权的侵犯，章金莱亦不能举证证明其名誉受损，因此判决驳回章金莱的诉讼请求。章金莱不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，蓝港公司所使用的孙悟空形象，与章金莱饰演的孙悟空之间存在一定的区别，因此观众能够立即分辨出蓝港公司所使用的孙悟空不是章金莱饰演的孙悟空，更不能通过该形象与章金莱建立直接的联系，因此蓝港公司不构成侵犯章金莱的肖像权，判决维持一审判决。杨清惠：六小龄童肖像权案终审宣判法院认定网游孙悟空形象不构成侵权，载《人民法院报》2013年6月30日。
二审判决对自然人的肖像权作了扩大解释，认为肖像权人饰演的角色形象也应纳入广义的肖像权的保护范围。具体理由是，自然人肖像中体现的精神和财产利益与其人格密不可分，一旦某一形象能够通过饰演反映人的体貌特征，并且在公众中建立该形象与自然人个人之间的一一对应关系时，该形象体现的尊严与价值应被视为该自然人肖像权所蕴含的人格利益。可以认为，二审判决是在我国法律缺乏对形象权明确保护的情况下，试图通过扩大肖像权的保护范围来保护现实生活中日益增多的形象权的保护困境。冯晓青：法律该如何保护孙悟空的权益，载《人民法院报》2013年7月3日。
在我国的司法实践中，有相当数量的肖像权侵权纠纷案件中当事人所主张的权利符合形象权的定义，但由于我国在立法上并未设置形象权，所以对侵犯形象权行为的规制只能在《中华人民共和国民法通则》以下简称《民法通则》《中华人民共和国著作权法》以下简称《著作权法》《中华人民共和国商标法》以下简称《商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》以下简称《反不正当竞争法》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关条文中寻找。实践中，擅自将他人肖像用于商业使用的，一般通过《民法通则》有关肖像权、名誉权的规定和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来进行规制，较为典型的案件如中国人民解放军陆海空三军仪仗队诉深圳市信禾工艺品有限公司名誉权、肖像权、名称权侵权纠纷案。司法实践中，法院逐渐认同传统人格型的肖像权也可以承载商业化的价值，即认可来自个人投资和努力演绎出的形象可以具有的商业上的价值，当被他人擅自使用时，就侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。然而，角色形象并不能完全等同于自然人的肖像，角色形象要通过肖像权受到保护仍然需要满足一定的条件，例如在本案中，孙悟空的形象与扮演者本人的肖像并不能直接划上等号，对该角色形象是否给予保护，要取决于该角色形象是否与扮演者的肖像确立了唯一的对应关系，而本案中蓝港公司所使用的孙悟空形象由于与章金莱扮演的孙悟空存在一定区别，并不能产生唯一的对应性，因而不构成原告肖像权的侵犯。
从本案可以看出，通过肖像权保护人物角色形象的要求较为苛刻，须一一对应，然而角色形象用于商业使用时一般会进行各种变化，很难与人物肖像获得高度一致。除此之外，对自然人而言，通过肖像权来实现对形象权的保护存在着其他困难：第一，形象权可以让渡而自然人的肖像权不能转让、继承。例如在鲁迅纪念邮票案中，鲁迅后人因浙江省邮票局和绍兴市邮电局擅自将鲁迅肖像用于销售的纪念邮票之上而将其诉至法院。在该案中，根据人格权的特征，死者的肖像权不能由鲁迅后人继承，死者的名誉权虽然能延伸到死后但被告并没有对其实施侵害，这使得原告的权益难以获得救济。第二，与形象权相较，肖像权受到损害的经济补偿有限。根据我国《民法通则》的规定，对于侵害肖像权和名誉权的财产责任方式是赔偿损失，但以抚慰为主、补偿为辅，是一种精神性损害赔偿，因而在司法实践中，这样的赔偿往往是象征性的，难以和侵权人的非法获利相当，也很难补偿形象权所承载的商业价值的损失。例如刘翔诉《精品购物指南》报社一案中，被告未经许可将刘翔的照片用于杂志封面，二审法院最终判赔人民币2万元，显然，与刘翔正常的肖像使用许可费相比，这是一个非常象征性的数字。第三，肖像权很难涵盖肖像脸部之外其他身体部分的权利，比如，现在电视广告中出现了一些手模和腿模，如果其他经营者未经许可擅自使用这些手模和腿模形象营利，在肖像权范围内很难使手模和腿模形象的主体受到救济。第四，肖像权不能保护与权利人相似的形象因素。例如，某公司雇佣一个和周杰伦长相相似的人做商业广告，但并未明示其为周杰伦，这种行为可能侵害了周杰伦形象权中包含的商业利益，但是依靠肖像权同样无法得到救济。此种行为一般通过《反不正当竞争法》规制。
为了克服肖像权路径的局限，我们完全可以将目光投向反不正当竞争的路径，即依据《反不正当竞争法》来对相关案件提出诉请。
事实上，侵权人未经权利人许可将其享有的形象进行商业化牟利，违反商业道德和诚实信用原则，属于《反不正当竞争法》的调整范畴。从国外的司法实践来看，对于人格权标志要素的商业利用行为，在不存在对应的实体权利制度时，《反不正当竞争法》通常能发挥作用。例如，英美法系国家反不正当理论中存在盗用原则mis-appropriate doctrine，主要用于对未经权利人许可攫取或侵占其商业利益的行为提供救济。但是，《反不正当竞争法》在保护形象权方面，仍然存在法律上的障碍。最主要的问题，就在于适用《反不正当竞争法》要求形象权的主体与被控侵权人构成同业经营。《反不正当竞争法》第2条第2款规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这一条规定了《反不正当竞争法》的调整主体限于经营者之间。例如，在以往的司法实践中，存在这样一种情形：一些不法企业将与某个名人长相类似的人作为广告代言人，在搭乘他人商誉的同时给消费者造成误认和混淆，但该名人并不从事商业活动，也没有在相关行业做过广告代言人，这就给不正当竞争关系认定中的竞争关系的主体认定带来障碍。
不难看出，在传统的不正当竞争案件中，存在竞争关系是认定构成不正当竞争的关键条件之一。但是，随着实践的深入，人们逐渐认识到，竞争关系并不仅仅存在于同类商品或者服务的经营者之间。经营者虽然类别不同，但只要违反了《反不正当竞争法》第2条规定的竞争原则，也可以认定为具有竞争关系。这种理念在我国司法实践中不断得到体现，即竞争关系并不限于经营同类商品或服务的经营者之间，经营业务虽不相同，只要其行为违背了《反不正当竞争法》规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则，依然可以认定为具有竞争关系。同样，不正当竞争行为也并非限于经营同类商品或服务的竞争对手之间争夺交易机会的行为，还包括以不正当的手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为。
因此，对竞争关系的理解则不应限定为特定细分领域的同业竞争关系，而应着重从是否存在经营利益角度出发进行考察。经营利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争关系，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有损人利己的可能性。也就是说，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的利益造成损害的可能性，且该经营者同时基于这一行为获得了现实或潜在的经营利益，即可认定二者具有竞争关系。参见北京市海淀区人民法院2013海民初字第13155号民事判决书;北京市第一中级人民法院2014一中民终字第3283号民事判决书。因此，对于此类案件，当肖像权等人格权难以获得法律依据时，将不正当竞争作为诉由，也是一个不错的选择。
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