罗马法与现代民法典
法律的解释与补全
[意]桑德罗斯奇巴尼撰黄美玲李飞译
Sandro Schipani,Sullinterpretazione e integrazione delle leggi
优士丁尼法典对法典化的现实贡献
[意]桑德罗斯奇巴尼撰谢蔚译贾婉婷校
Sandro Schipani,Attualit del contributo dei codici giustinianei alla codificazione
债渊源之分类:罗马法与法典化
[意]安东尼奥萨科乔撰徐铁英译
Antonio Saccoccio,Le classificazioni delle fonti delle obbligazioni:diritto romano e codificazioni
盖尤斯的教义和优士丁尼的阐释,在十九世纪和二十世纪民法典中的回应
[意]马西姆布鲁蒂撰阮辉玲译
Massimo Brutti,Linsegnamento di Gaio e linterpretazione giustinianea. Uneco nei codici tra Ottocento e Novecento
从罗马法到欧洲诸民法典以来的合同概念
[意]安东尼奥萨科乔撰徐铁英译
Antonio Saccoccio,La nozione di contratto dal diritto romano ai Cc.europei
在合意性与要物性之间的消费借贷
[意]安东尼奥萨科乔撰徐铁英译
Antonio Saccoccio,Il mutuo tra consensualit e realit
罗马私法研究
债和法的约束(法锁)
[意]马西姆布鲁蒂撰阮辉玲译
Massimo Brutti,Obligatio e vinculum iuris.
罗马法上关于遗产的若干问题研究
[意]马西姆布鲁蒂撰阮辉玲译
Massimo Brutti,Su alcuni problemi in merito alleredit nel diritto romano
合意合同以买卖合同为例
[意]马西姆布鲁蒂撰阮辉玲译
Massimo Brutti,Consensu contrahere:lesempio della compravendita
作为债之消灭方式的代物清偿
[意]安东尼奥萨科乔撰徐铁英译
Antonio Saccoccio,La datio in solutum come modo di estinzione delle obbligazioni
民法理论研究
合同类型
[意]恩里科德尔普拉托撰陈晓敏译
Enrico del Prato,Morfologia del contratto
合同要件:体系与历史的维度
[意]恩里科德尔普拉托撰胡东海译
Enrico del Prato,Requisiti del contratto:sistematica e itinerari
私法自治行为:从潘德克吞法学时代到第三个千禧年
[意]恩里科德尔普拉托撰陈晓敏译
Enrico del Prato,Gli atti di autonomia privata:dalla Pandettistica al terzo millennio
罗马政制与当代公法
罗马民众诉讼:一个依然具有现实意义的模式
[意]安东尼奥萨科乔撰徐铁英译
Antonio Saccoccio,Le azioni popolari romane:un modello ancora attuale
作为合法性保障的行政行为的无效性制度
[意]阿利士多德波利切撰汪洋译
Aristide Police,Linvalidit degli atti amministrativi come garanzia della legalit
当前的政制问题与罗马公法
[意]乔万尼罗布兰诺撰窦海阳译
Giovanni Lobrano,Le questioni costituzionali attuali e il diritto pubblico romano
编者后记
內容試閱:
罗马法与共同法的文化记忆(代序)
徐涤宇中南财经政法大学法学院院长、教授,湖南大学罗马法系研究中心主任。
"法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次乃假手于法学--职是之故,法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的。" [德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第11页。法学家既然以分析这一文明演进长河之沉淀物为经常性的作业,则其不可或缺的资质之一,即为历史素养,以确凿把握每一时代与每一法律形式的特质。萨维尼对法律学者的上述告诫犹在耳畔;吊诡的是,当下"法学已经完全成为一门反历史的学科"。 [德]齐默尔曼:《罗马法、当代法与欧洲法:现今的民法传统》,常鹏翱译,北京大学出版社2009年版,第16页。表现在部门法学,法律教义学与法律史之间仿佛两条平行线,只有寥若晨星的少数学者和更少的实务者能持续认识到历史与当下的重要关联。
众所周知,罗马日耳曼法系的范式法典,乃至司法实践,莫不深深植根于中世纪欧陆普通法或曰共同法(ius commune)
拉丁文ius commune或jus commune在我国常被译为普通法或共同法,它区别于英美法系中的普通法(common law),乃欧陆普通法,在历史上特指12世纪罗马法原始文献被重新发现至18世纪自然法法典编纂期间,以罗马法和教会法为基础,在欧陆具有共同效力的法律和法学。参见网络词典Wikipedia的"jus commune"词条,http:en.wikipedia.orgwikiJus_commune。关于欧洲普通法更详细的阐述,请参见[美]H.J.伯尔曼、约雷德:"罗马法和欧洲普通法",陈健译,载《研究生法学》1996年第1期。传统,而后者不仅仅源于罗马法,事实上也在实践着作为书面理性(ratio scripta)的罗马法。欧洲大陆以罗马法为基础的这种法律的统一性,虽因18世纪末开始的法典编纂运动而瓦解,但其数百年的共同法律传统并未因此而中断,观念的或学说的共同法更是余音不绝。降至当代,经由重新诠释,共同法概念复为欧盟和拉丁美洲私法统一运动提供法律文化上的正当性;
在欧洲,代表性的观点可参见Reinhard Zimmermann,"Roman Law and the Harmonization of Private Law in Europe", in Towards a European Civil Code, 4th ed., Arthur Hartkamp et al., eds., Kluwer Law International, 2011。在拉美,有学者提出作为普通法(ius commune)的拉丁美洲法这一概念,认为罗马法曾是世界范围内的普通法,而在历史上作为欧陆普通法重要法源的罗马法,应该成为认定和构建一个真正的拉丁美洲法的基础;该法不仅要在国际法院的层面,而且也要在国内法院的层面得到适用。参见[秘鲁]埃尔维拉门德斯张:"作为拉丁美洲一体化进程中统一因素的罗马法:对普通法的反思",徐涤宇译,载杨振山、[意]桑德罗斯奇巴尼主编:《罗马法中国法与民法法典化--物权和债权之研究》,中国政法大学出版社2001年版。在实在法文本上,魁北克新民法典更是在其英文版本中使用拉丁文"jus commune"一词,将共同法明确为济法典之穷的补充法源;在司法实践层面,学者在欧洲法院的诸多判例中发现了罗马法和共同法(ius commune),以及在此基础上形成和发展的欧洲民法的一般原则。
参见[德]罗尔夫克努特尔:"罗马普通法和罗马法对欧洲联盟法院的影响",米健译,载《外国法译评》1998年第1期。关于欧洲法官在新共同法中的角色和作用,可参见[法]米海依尔戴尔玛斯-马蒂:"欧洲法官在共同法复兴中的作用--含义及局限性",张莉译,载《法学家》1999年第4期。由此不难探知,只要想理解过去与现在之间至关重要的连接点,以法学为志业者就不得不回到作为大陆法系之共同法基础的罗马法。同时,如果不想生者无意识地被死者所控制,我们也应该研究它,以便知道我们是如何到达我们当前所到之处的。
通过融入作为罗马法继承者的罗马日耳曼法系,中国法自1902年以来也日渐与之发生内在勾连,罗马法以及共同法传统成为刺激现代中国法规范体系生成、演进的一支主要力量。发人深省的是,在一个文化类型完全不同的社会中,共同的罗马法传统究竟如何与中国法发生关联,在哪个意义上与中国社会发生关联?百年有余的继受实效又如何?中国法是否可被视为罗马法现代应用的最新成果?离开对罗马法与共同法本身的存在样式、体系构成等论题所作的重述工作,回答上述根本性问题势必成为空谈。
我们认为,作为历史流传物的罗马法与共同法,存在于其解释者的文化记忆之中,生长于所有解释者参与形成的文化记忆的不断应用之中,它借助我们罗马法与共同法学者群的集体回忆而不断得以创造性重述。这种经由罗马法与共同法文化记忆而产生的重述,不仅离不开机构化的组织、专业的传递者,而且依赖于物化的记忆形象或者文化符号。正是在这个生生不息的文化记忆的重述过程中,湖南大学罗马法系研究中心、《罗马法与共同法》杂志的学术意义得以显现;甚至,"我们是谁"、"我们不是谁"的问题,也在这个重述过程中逐步清晰起来。
一、罗马法与共同法学者是谁、不是谁
由简奥斯曼(Jan Assmann)奠基的文化记忆理论认为,文化记忆是一个集体概念,它指所有通过一个社会的互动框架指导行为和经验的知识,都是在反复进行的社会实践中一代代地获得的知识。文化记忆是保存知识的储存介质,一个群体从这种知识储存中获得关于自己的整体性和独特性的意识。罗马法与共同法的文化记忆所提供的知识的根本特点,就是"我们是谁"、"我们不是谁"、"什么和我们相关"、"什么和我们不相关"的意识。其"教化"作用服务于稳定和传达罗马法与共同法学者共同体的自我形象。在过去的许多时间里,我们罗马法与共同法学者都把自己的整体性意识和特殊性意识建立在这样的集体认识的基础上。
我们这些专业传递者不仅建构了我们的研究对象,而且,我们自身的身份也靠它厘清。历史上,通过将传统的基础三艺,即文法学、逻辑学与修辞学,运用于优士丁尼市民法大全,法律科学在注释法学家那里呱呱坠地。随后,一代代法学家接续传统,运用与时代精神相适应的方法,倾注激情于罗马法原始文献之上,创造了时代的法学范式,也创造了时代的罗马法。正是依靠从罗马法传统中汲取来的精神力量,法学家独立承担起发展"法的技术因素",并为"法的政治因素"划定边界的伟大使命。在完成培育世俗的行政、司法人员,重述正当行为规则的艰巨任务中,罗马法与共同法学者也逐渐认清自己的脸孔。
二、假借记忆形象建筑"时间的岛屿"
文化记忆的概念包含某特定时代、特定群体所特有的、可以反复使用的文本系统、意象系统、仪式系统。在日常交往、日常生活中形成的记忆不能提供固定点,不能在时间流逝过程中把记忆捆绑于"不断扩大的过去"。这样的固定性只能通过客观的文化符号的型构才能达到,这种通过文化符号形象而固化的记忆就是文化记忆。
文化记忆因为它是以客观的物质文化符号为载体固定下来的,因此,比较稳固和长久,并且不依附于日常生活中的交往实践。"文化记忆的特点是和日常生活的距离","文化记忆一般并不随着时间的流逝而变化,通过文化形式(文本、仪式等),以及机构化的交流(翻译、批注、比较、知识考古)而得到延续。"这些文本、仪式、会议、意象等记忆形象,形成了"时间的岛屿",在日常的交流之中并不因为时过境迁而消失。交流意义或集体分享的知识的固化和客观化,是这种知识以文化机构化的社会遗产(如图书馆里的罗马法与共同法文献)形式进行传播的先决条件。
一种与日常生活保持距离的文化记忆,它总是依赖于专门化的实践。通过诸如文化会议中的交往情境的规范化,借由像罗马法教研室、罗马法系研究中心的设立,以罗马法与共同法为研究对象的学者之间的交往得以机构化固定,罗马法与共同法文化记忆的专业传递者在教学相长之中得以养成。正是出于为罗马法与共同法的文化记忆建筑"时间的岛屿"的考虑,我们湖南大学罗马法系研究中心将会用湖南省政府所支持的经费,打造专门性的罗马法与共同法文献图书馆;我们将会在以往派出的9名罗马法年轻学者的基础上,继续训练罗马法与共同法文化记忆的专业传递者。